"법치 중국" 은 어떤 도전에 직면 해 있습니까?

유럽, 미국, 호주에 비해 아시아 헌정과 법치가 상대적으로 뒤처져 있지만 최근 몇 년간 중국 주변국과 지역도 장족의 발전을 이루었다. 음력 설날 4 일 싱가포르 국립대는' 아시아 헌정의 변화지도' 세미나를 개최했다. 싱가포르 현지 학자와 중국 대륙을 대표하는 필자 외에도 홍콩과 대만, 한국, 인도, 인도네시아 등지에서 온 학자들이 논문을 제출하고 발언했다. 이들 국가와 지역은 우리에게 눈에 띄지 않을지 모르지만 제도 개혁은 매우 좋아졌다. 법치와 헌정에 대해 이야기할 때, 모두 상당히 풍부한 사법판례를 연구의 기초로 삼고 있다. 노패' 민주국가인 인도는 영국 식민지로서 오랫동안 일반법 전통의 영향을 받았을 뿐만 아니라 1950 년 독립과 입헌 이후 사법심사를 계속해 왔으며, 대법원의 판례는 거의 모든 분야의 헌법 문제를 다루고 있으며, 인도의 기본 인권 보장에 대한 공로를 세웠다. 한국과 대만은 1987 년 거의 동시에 변화한 뒤 헌정과 법치의 궤도에 진입했고, 현재 상당히 풍부한 헌법판례가 생겨났다. 진수편 구금이나 노무현 대통령 탄핵이라는 국제적 관심을 불러일으키는 정치적 사건에서 사법이 국가 생활에 개입한 단서를 충분히 볼 수 있다. 인도네시아는 정치가 2003 년 전후로 바뀌면서 사법심사제도를 수립했지만, 학자논문이 제공한 판례로 인도네시아와 태국 말레이시아 등 국가의 법원은 이미 많은 헌법판례를 생산했고, 심지어 정교분리, 민족조화 등 헌법에 민감한 문제를 해결하는 데도 도움이 되었다. 파키스탄, 스리랑카, 방글라데시 등 상대적으로' 낙후된' 국가들도 논의할 만한 헌법 판례가 있고, 싱가폴조차도 헌법적 사례라고 할 수 있는 판결이 있다. 대조적으로, 중국 대륙은 아시아에서 가장 크고 경제 발전이 가장 빠르지만, 지금까지 엄격한 의미의 헌법 사례조차 없다. 2001 년 가까스로 제옥령안 (베팅 참조) 에 대한 회답이 나왔지만,' 이후 아무도 없다' 는 것은 물론 2008 년 말 최고인민법원은' 적용 중지' 라는 이유로 그 안건의 비준서를 폐지했다. 이런 식으로 헌법은 국민의 실제 생활에 들어갈 수 없으며 국민의 기본 권리를 효과적으로 보장하기가 어렵습니다. 법률 텍스트와 현실의 격차가 커지면서 법률 연구는 자연스럽게 기본 자료를 잃게 됩니다. 다른 사람들은 모두 사건을 논의하고 있는데, 우리는 손지강안, 등옥교안, 당복진안 등 개인의 비극이나 집단성 충돌로 인한 사회사건 외에 또 무엇을 이야기할 수 있을까? 이러한 사건 중 일부는 확실히 법률소송이지만 사법판결은 문제 해결을 위한 탐구할 만한 방안을 제공하지 않았다. 반대로, 일부 판결은 문제를 적절히 해결하지 못했을 뿐만 아니라 문제의 근본 원인인 등옥교 사건, 이장안이 그 예이다. 따라서 우리는 제도 자체를 통해 해결된 성공 사례가 부족하고, 제도 개선을 추진하는 사회사건까지 논의할 수밖에 없다. 이러한 사건 자체는 제도로 인한 것이며, 그들의 존재는 제도 시행의 실패를 증명하고 있다. 헌정과 법치가 덜 성숙한 아시아 국가와 지역의 학자들 사이에 앉아 있는 필자는 여전히 마음에서 우러나오는 외로움을 느낄 수밖에 없다. 제도의 문제는 우연이 아니다. 필자는 싱가폴과 같은 예외를 제외하고는 위권주의 국가가 헌정을 시행하는 것은 말할 것도 없고 법치조차도 실현하기 어렵다고 줄곧 믿었다. 구소련과 동유럽이 그 예이다. 정권의 성격에 관계없이, 세계의 거의 모든 나라들은 정부에 대해 기본적인 도덕적 제약을 가지고 있기 때문이다. 예를 들어, 정부가' 민위적' 을 요구하거나, 우리의 과거 말로' 인민을 위해 봉사하는 것' 을 요구하기 때문이다. 민본주의는 모든 정부의 합법성의 기초이며, 민주와 독재의 차이는 정부의 목적이 아니라 목적을 실현하는 수단, 즉 정부 구성 구조와 권력 행사 방식에 대한 제도 설계에 있다. 권위국가는 절차적 의미에서 민주적 정당성이 부족하기 때문에 특히 실질적인' 정치 공적' 을 강조하여 합법성 부족을 메운다. 경제 성장과 사회 안정이라는 가시적인' 정치 공적' 을 제외하고, 주요 상징은 입법 성과이다. 구소련과 동유럽 국가의 법률은 모두 상당히 예뻐 보였고, 헌법은 많은 시민권을 규정하고 있으며, 미국 헌법보다' 선진적' 으로 보인다. 그러나 이러한 헌법과 법률의 약속은 실현될 수 없다. 일단' 진짜로' 하면 국가 권력을 장악하는 기득권자가 그만두기 때문이다.

헌정과 법치가 전체 집권그룹에 장기적으로 유리할 수도 있지만 구체적인 권력자의 이성은 제한적이다. 특히 현대 권위국은 민주적 형식과 독재적 형태의 최악의 측면을 결합했다. 고대 세습 통치자에게 맹노부는' 왕무적',' 물은 배를 실을 수 있고, 배를 뒤집을 수 있다' 는 설교로 양혜왕 같은 용군을 일깨울 수 있었다. 그러나 임기가 제한된 현대국가에서는 이런 수법이 쓸모가 없다. 헌법과 법률은 어떤 사람의 손에 있어서는 단지 보기 좋은 겉치레에 불과하며, 진정으로 시행될 것으로 기대할 수는 없다. (존 F. 케네디, 헌법명언) 이른바' 무언규칙' 은 중국 현상뿐 아니라 거의 모든 권위국가가 가지고 있다는 것을 알 수 있다. 구소련이나 동유럽, 한국, 대만에서도 이런 현상은 정치 민주화가 전환된 뒤에야 막을 수 있다. 위에서 언급한 모든 국가와 지역은 1980 년대 말 정치변혁 이후에야 사법심사제도를 수립했고, 대만의 대법관회의도 변신 이후에야 진정으로 효력을 발휘하기 시작했다. (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 정치학, 정치학, 정치학, 정치학, 정치학) 민주주의는 법치의 전제조건이다. 정부가 주기적인 선거 등 민주적 메커니즘을 통해 국민에게 책임을 지지 않는다면 정부가 자발적으로 추진하는 법치도 공중 누각이 될 수 있다. 헌법과 법률이 효과적으로 집행되지 못한다면, 제도 내 권권은 막다른 골목이 될 것이다. 싱가포르 회의에서 제출한 논문은 최근 몇 년 동안 중국의 헌정 발전의 두 가지 경로를 검토했다. 하나는 하향식' 공식 경로' 이고, 하나는 상향식' 민간 경로' 이지만, 현재 공식 경로는 이미 막혀 있는 것으로 보인다. 민간 경로는 여전히 어렵고 구불구불한' 활로' 이다. 우선, 체제 내에 개혁을 예기하는 개명인사가 부족하지 않다는 것은 부인할 수 없다. 자발적으로 개량조치를 취하여 국민에게 이익을 얻거나, 적어도 자신의 집권 기초에 합법성을 더하려고 한다. 이런 하향식 개혁은' 하늘에서 떨어지는 파이' 와 같고, 비용은 낮고 효율이 높지만 믿을 수 없다. 이것도 놀라운 일이 아니다. 위에서 주는 권리가 인민 스스로 쟁취한 것이 아니기 때문에, 위에서 회수하는 것도 당연한 일이다. 앞서 언급한 제옥령안은 바로 이런' 파이' 였다. 당시 대법원이 이런 흠잡을 데 없는 회답을 내려 사법심사제도의 건설에 이렇게 좋은 기회를 제공할 것으로 아무도 예상하지 못했다. 법학계에 적지 않은 놀라움과 진동과 낙관을 가져왔지만, 결국' 죽바구니가 허탕을 쳤다' 고 말했다. 사실, 제옥령안보다 2 년 일찍 이 안건을 포장한 사법전문화개혁도 기본적으로 실패했고, 사법개혁도 당시 대법원이 하향식으로 추진한 결과였다. 물론 당시 법학계에는 개혁의 목소리가 있었고 지금도 개혁의 목소리가 있었지만 국민의 폭넓은 인정과 지지를 받지 못해 법학 엘리트의 힘이 제도 진보를 추진하기에 충분하지 않아 사법개혁이 정체됐다. 공식 경로가 통하지 않는다는 것은 중국의 제도가 진보하지 않았다는 것을 의미하지 않는다. 사실, 제옥령안 2 년 후 손지강 사건은 민간을 통해 민생을 박탈하고 민분을 자극하는 불합리한 제도를 개혁하는 또 다른 길을 열었다. 2003 년 손지강 사건부터 2009 년 말 당복진 사건까지 중국 제도 개선은 기본적으로 이 민간 경로를 따르고 있다. 어떤 유래된 제도 (예: 수용 송환 조례나 도시 철거 조례 등) 가 관원의 권력 남용을 장려하고, 장기 권력 남용은 결국 어떤 심각한 인권 박탈을 초래한 악랄한 사건을 초래했다. 언론이나 인터넷 보도를 통해 광범위하고 격렬한 사회반응이 생겨났고, 결국 중앙을 진동시키고 이를 시정조치를 취하도록 촉구했다. 언론은 2009 년 중국의' 10 대 사례' 가 대부분 시민의' 신체권권' 을 다루고 있으며,' 가슴을 열고 폐를 검사하다',' 단지',' 분신' 등 격렬한 방식을 통해 사회적 양심을 뒤흔들며 결국 제도의 제한된 진보를 추진해야 하는 반면, 시민들이 대가를 치르는' 신체권권' 을 채택해야 하는 것은 정부가 자발적으로 실시하는 제도권권의 길이 통하지 않기 때문이다. 제도환경이 개선되지 않은 상황에서 민간 경로는 현재 실현 가능한 권익의 길이지만, 정부의 적극적인 참여가 없으면 민간 권권은 근본적인 한계를 가지고 있을 수밖에 없다. 첫째, 위권 비용이 매우 높으며, 때로는 인명만이 대중의 시선을 끌 수 있다. 둘째, 결과는 매우 불확실하며, 현재 위권 성공 사례는 모두 상당한 우연성을 가지고 있다. 손지강은 송환 사망을 수용하는 첫 사람이 아니며, 당복진도 도시 철거로 스스로 불태운 첫 사람이 아니다. 그들 이전에는 이미 이런 제도로 인해 죽은 사람이 있었지만 언론과 사회의 충분한 관심을 받지 못했다.

더 근본적인 것은 민간 경로는 사실 상향식 일방통행이 아니라 상향식과 하향식의 복잡한 결합이다. 헌법과 법률 틀 안에서 권력을 잡으려면 정부의 협조를 받아야 하기 때문이다. 이로 인해 사회-미디어-중앙-지방의 여러 부분이 생겨났고, 어떤 부분이 막혀도 제도 개량이 무산될 수 있기 때문이다. 비극이 발생하더라도 언론이나 인터넷을 통해 자유롭게 보도해야 영향을 미칠 수 있지만, 언론의 자유가 통제되면 중앙은 비극이 발생하고 전국민의 외침을 알 수 없다. 비극이 보도되고 반향을 일으키더라도 중앙이 망설이면 개혁 조치가 나올 수 없다. 중앙이 개혁조치를 하달해도 지방양봉음이 어긋나면' 상정책, 하대책' 게임을 하면 인민은 중앙리민 정책의 혜택을 얻기가 여전히 어렵다. 마지막으로, 몇 가지 사례를 통해 우리는 중국 시민의 법치의식의 성장을 목격했지만, 시민의식 자체는 완전히 성숙하지 못했다. 이장안 () 은 상당한 수의 네티즌 법치의식을 보여준다. 민간 경로는 전적으로 시민에 의해 추진되지만, 시민의 권리 보호와 법치의식이 강하지 않다면 중국 제도의 진보는 원동력을 잃게 된다. 중국은 세계 대국으로 적어도 아시아에서' 모범적 역할' 을 발휘해야 하지만 주변국과 지역의 제도 현실을 비교하면 중국의 미래 법치진보가 여전히 상당히 심각한 도전에 직면해 있다고 말할 수 밖에 없다. 저자는 장천범, 베이징대학교 로스쿨 교수, 박사생 멘토를 소개한다.